Divórcio: a Emenda Constitucional 66 completa 5 anos

No dia 13 de julho de 2015, a Emenda Constitucional 66 completou 5 anos.

A EC 66 suprimiu o requisito de prévia separação judicial por mais de 1 ano ou de comprovada separação de fato por mais de 2 anos, além de retirar a discussão pela culpa da separação por parte de um dos cônjuges.

Assim, a busca pelo Divórcio Extrajudicial, instituído pela Lei 11.441/07, aumentou.

O Divórcio Extrajudicial é mais vantajoso por ser mais ágil e menos burocrático. Feito no cartório, mediante Escritura Pública, o Divórcio Extrajudicial é feito com a assistência de um advogado, que pode ser o mesmo para ambos, inclusive por Procuração, não precisando comparecer ao cartório.

Na Escritura Pública lavrada, o casal poderá estipular as questões relativas à partilha dos bens, se houver, ao pagamento ou à dispensa de pensão alimentícia para o cônjuge, e a definição quanto ao uso do nome, no caso de um dos cônjuges tiver adotado o sobrenome do outro.

Contudo, para que o divórcio seja feito no cartório, há requisitos: não haver litígio, ou seja, de forma amigável, sem que haja filhos menores ou incapazes.

Entretanto, havendo litígio, com o advento da Emenda Constitucional 66, possibilitando a dissolução do casamento pelo divórcio, sem precisar mais aguardar qualquer prazo para ser requerido e desvinculando, assim, o divórcio da prévia separação judicial ou de fato, surgiu o Divórcio Liminar.

O divórcio traduz direito potestativo, para cuja realização não é necessária a indagação de culpa pela falência da relação matrimonial. Se um quer separar não há por que o outro ficar casado, não exige ação de outro, submete a ele.

Desta forma, o Divórcio Liminaré a cumulação da Ação de Divórcio com partilha de bens, com pedido de Antecipação de Tutela. Sendo assim, pede-se o divórcio em sede de tutela antecipada, para que seja deferido de forma rápida, e o processo segue na discussão pela divisão dos bens. Possibilitando, assim, inclusive, um novo casamento.

Neste sentido, aduz a Súmula 197 do Superior Tribunal de Justiça – STJ:

“O divórcio direto pode ser concedido sem que haja previa partilha dos bens.”

Quanto à presente medida, cito os fundamentos utilizados pelo jurista e professor Pablo Stolze ao tratar da possibilidade de “divórcio liminar” no direito brasileiro¹. Vejamos:

“(...) O processo serve à vida.

Não haveria sentido em se manter aquele casal – cujo afeto ruiu – matrimonialmente unido, considerando-se não haver mais condição ou requisito para o divórcio, enquanto se discutiam – durante semanas, meses, ou, talvez, anos – os efeitos paralelos ou colaterais do casamento, a exemplo do valor da pensão ou do destino dos bens.

Raciocínio diverso, em uma sociedade acentuadamente marcada pela complexidade das relações sociais – no dizer profético de DURKHEIM – com todas as dificuldades imanentes ao nosso sistema judicial, é, em nosso sentir, uma forma de imposição de sofrimento àqueles que já se encontram, possivelmente, pelas próprias circunstâncias da vida, suficientemente punidos.

E este sofrimento – fala-se, aqui, em strepitus fori– prolonga-se, quando a solução judicial, em virtude de diversos fatores alheios à vontade do casal, não se apresenta com a celeridade devida.

Por isso, nada impede que o juiz, liminarmente, antecipe os efeitos definitivos da sentença, com amparo no art. 273, § 6º, do Código de Processo Civil, para decretar, ainda no curso do processo, o divórcio do casal:

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

(…)

§ 6º A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.

Empregamos, conscientemente a expressão “divórcio liminar”, na medida em que se trata de providência que pode ser adotada no limiar do processo, ou seja, in limine litis.

E não olvidamos que, em essência, trata-se da antecipação dos efeitos definitivos incontroversos da sentença, porquanto, como dito acima, por se tratar, o divórcio, de um direito potestativo, não haveria razão ou justificativa de mérito hábil a impedir a sua decretação.

Nesse contexto, podemos concluir, então, ser juridicamente possível que o casal obtenha o divórcio mediante uma simples medida liminar, devidamente fundamentada, enquanto ainda tramita o procedimento para o julgamento final dos demais pedidos cumulados.

Tal conclusão vai ao encontro dos princípios fundamentais do novo Direito de Família, na perspectiva sempre presente da dignidade da pessoa humana.

E que eles sejam felizes (...)”

Recentemente, o STJ decidiu que a falta de audiência de conciliação não impede homologação de divórcio consensual, tendo esta, cunho meramente formal, e a falta de sua realização não justifica a anulação do divórcio quando não há prejuízo para as partes².

O atual Código de Processo Civil em seu artigo 1.122 dispõe que:

“Apresentada a petição ao juiz, este verificará se ela preenche os requisitos exigidos nos dois artigos antecedentes; em seguida, ouvirá os cônjuges sobre os motivos da separação consensual, esclarecendo-lhes as conseqüências da manifestação de vontade.

§ 1o Convencendo-se o juiz de que ambos, livremente e sem hesitações, desejam a separação consensual, mandará reduzir a termo as declarações e, depois de ouvir o Ministério Público no prazo de 5 (cinco) dias, o homologará; em caso contrário, marcar-lhes-á dia e hora, com 15 (quinze) a 30 (trinta) dias de intervalo, para que voltem a fim de ratificar o pedido de separação consensual.

§ 2o Se qualquer dos cônjuges não comparecer à audiência designada ou não ratificar o pedido, o juiz mandará autuar a petição e documentos e arquivar o processo.”

Ocorre que, o objetivo original era “ouvir os cônjuges sobre os motivos da separação consensual”e promover todos os esforços para a reconciliação dos cônjuges, o que com a EC 66 de 2010 já não se faz mais necessário.

De modo que, o Novo Código de Processo Civil, em vigor em março de 2016 já não traz mais tal disposição.

Desta forma, nestes 5 cinco anos da Emenda Constitucional nº 66 de 2010, muito se evoliu e se adequou à realidade das famílias brasileiras. O artigo 226 da Constituição Federal de 1988 dispõe que: “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.”Contudo, ninguém deve ser obrigado a viver em uma relação infeliz ou não satisfatória, não podendo o Estado interferir na livre decisão do casal, devendo propiciar recursos para o exercício desse direito. Sendo assim, toma-se por base um dos mais importantes princípios constitucionais, o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana: artigo 1º da CF/88: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana;”.