A responsabilidade social e o princípio da fraternidade no Direito de Família

Introdução

No período pós Segunda Guerra Mundial, em 1945, onde milhares de pessoas foram mortas, mutiladas, e desrespeitadas nos mais básicos dos seus direitos, com países devastados, criou-se a Organização das Nações Unidas – ONU₁, uma organização internacional formada por países que se reuniram voluntariamente com intuito de encontrar uma forma de manter os países ao redor do mundo, em paz.

Em 1948, a Declaração Universal dos Direitos Humanos₂, - elaborada por representantes de diversas regiões do mundo preocupadas com a violação dos os direitos das pessoas—aprovada na ONU, trouxe o entendimento da Fraternidade, como uma regra em face da necessidade de se efetivar os Direitos Humanos e não apenas como um referencial de boa conduta:

“Artigo I: Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e em direitos. Dotados de razão e de consciência, devem agir uns para com os outros em espírito de fraternidade.”

No Brasil, a Constituição Federal₃, de 1988, também incluiu a importância do Princípio da Fraternidade no seu preâmbulo (grifos meus):

“Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.”

desenvolvimento

A sociedade em geral possui uma visão restrita do que é o Princípio da Fraternidade, reconhecendo apenas como algo filosófico, com sentido de bondade.

Porém, este princípio tem a sua importância dentro do contexto jurídico e na efetivação dos Direitos Fundamentais, tendo como objetivo o reconhecimento à igualdade entre todos, de forma que a pessoa entenda sua participação em comunidade e no meio social.

E, o primeiro contato com o social, de uma pessoa, começa e se desenvolve dentro da sua família, sendo de extrema importância que ali ele aprenda a conviver com os demais da sociedade.

Na acima citada Declaração Universal dos Direitos Humanos, demonstra-se a preocupação com a proteção da família, como um direito humano essencial e fundamental para sociedade, como verifica-se no artigo XVI, item 3:

“A família é o núcleo natural e fundamental da sociedade e tem direito à proteção da sociedade e do Estado.”

A legislação brasileira se preocupa com a proteção das famílias. Como base, em nossa Constituição Federal assim dispõe:

“Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.”

O Direito de Família, ramo do Direito Civil, trata das relações familiares e abrange a proteção dos seus envolvidos, ou seja, idoso, mulher, pessoa com deficiência, criança e adolescente, envolvendo legislações extravagantes correlatas. Sendo que, a multidisciplinaridade se torna automática, em que pese o Direito Penal com a violência doméstica, o Direito Sistêmico com técnicas de mediação, conciliação e métodos alternativos de resolução de conflitos.

Uma grande preocupação, por exemplo, é com a primeira infância, que pela Lei nº 13.257/2016, considera-se primeira infância o período que abrange os primeiros 6 anos completos de vida da criança, período em que o indivíduo desenvolve sua personalidade.

A Lei nº 13.257/2016 prevê a formulação e implementação de políticas públicas voltadas para estas crianças que estão na primeira infância, trazendo preocupações como o direito à saúde, nutrição, educação infantil, maior convivência com os pais, após o seu nascimento, ampliando as possibilidades das licenças maternidade e paternidade, prioridade para prisão domiciliar das gestantes e que possuem filhos menores de 12 anos, trazendo proteções contra toda forma de violência e de pressão consumista, protegendo o direito daquela mãe que queira dar o seu filho para adoção sem constrangimento, dentre outros.

Temos, ainda, legislações que visam o combate à violência doméstica e familiar, o abandono afetivo - quando há a indiferença afetiva em relação ao filho, ainda que não exista abandono material, às vezes o genitor paga apenas a pensão alimentícia mas não convive com o filho -, e a alienação parental - considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância -. Temas importantes e que merecem enfrentamento pois suas consequências são comprovadamente graves para as crianças e adolescentes que vivem tais situações e podem ter consequências sérias no seu comportamento social.

Em nossa Constituição Federal, há inúmeros direitos e deveres individuais e coletivos instituídos, especialmente elencados no artigo 5º. Preocupando-se com a igualdade e peculiaridade de cada, promovendo a isonomia e dando tratamento diferenciado aos desiguais que precisam de condições diferentes para que possam concorrer de forma igual com os demais que não possuem barreiras pessoais, como as pessoas com deficiências, por exemplo.

Aplicando o sentido da responsabilidade social e princípio da fraternidade no âmbito familiar temos o desenvolvimento do princípio da solidariedade, de forma explícita, como por exemplo: o pagamento a título de pensão alimentícia:

O Código Civil assim disciplina:

“Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.”

“Art. 1.695. São devidos os alimentos quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, e aquele, de quem se reclamam, pode fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento.”

“Art. 1.696. O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros.”

Como define Rodrigo Pereira da Cunha⁴:

“Mais que moral, a solidariedade transforma-se em dever ético de relações humanizadoras. Por outro lado, obrigação solidária, em sentido técnico-jurídico, significa pluralidade de sujeitos ativos e passivos de uma obrigação, para que se possa cumprir por inteiro ou fracionada, por uma ou mais pessoas.”

Pode-se dizer que, o Direito de Família foi o ramo do Direito que mais evoluiu nos últimos anos, a partir das mudanças sociais, que trouxeram mudanças legislativas, visando homologar, proteger e respaldar, direitos e garantias não descritos nas normas, advindos da mudança dos comportamentos da sociedade. Havendo então, uma materialização ao direito e às normas, do que já existia de fato na sociedade.

Segundo Hans Kelsen⁵:

“Quando dizemos que uma sociedade determinada é constituída através de uma ordem normativa que regula a conduta recíproca de uma pluralidade de indivíduos, devemos ter consciência de que ordem e sociedade não são coisas diferentes uma da outra, mas uma e a mesma coisa, de que a sociedade não consiste senão nesta ordem e de que, quando a sociedade é designada como comunidade, a ordem que regula a conduta recíproca dos indivíduos é, no essencial, o que há de comum entre esses indivíduos.”

São vários os exemplos, dentro do Direito de Família:

1. I)O divórcio direito: A EC 66/10 suprimiu o requisito de prévia separação judicial por mais de 1 ano ou de comprovada separação de fato por mais de 2 anos, além de retirar a discussão pela culpa da separação por parte de um dos cônjuges, podendo ser realizado inclusive em Cartório, tornando-se um direito potestativo com fundamento no Principio da Dignidade da Pessoa Humana. É inimaginável alguém ter que ficar casado com alguém que não ama mais, ou alguém que não mais respeita você, ou até mesmo com alguém que age de forma violenta contra você.

2. II)Instituição do “poder familiar”: O Código Civil de 2002 trouxe a utilização do termo “poder familiar” no lugar de “pátrio poder”, como era utilizado, no Código Civil de 1916. Os direitos e deveres competem aos pais em relação aos filhos menores de 18 anos, em igualdade de condições. A expressão “pátrio poder” remetia apenas ao homem, marido, pai. Baseando-se, aqui, em momento histórico e cultural em que as mulheres antigamente não tinham direitos ao voto, ao trabalho, à tomada de decisões, não eram dotadas de capacidade civil, inclusive. Ao logo dos anos, a luta pela igualdade de gênero, na sociedade, é longa e vem ganhando cada vez mais força, passando-se a valorizar cada vez mais o papel da mulher dentro e fora da família.

   Tanto o divórcio como a alteração da expressão do poder familiar, tratam-se de mudanças que deram mais poderes, participação e visibilidade, de fato para as mulheres, que antes viviam em situação de estarem às sombras de seus maridos, em que as tomadas de decisões eram apenas feitas pelo homem da casa.

3. III)Reconhecimento e direitos iguais aos filhos tidos fora do casamento:

   Trazendo aqui novamente o contexto histórico cultural do machismo e da desigualdade de gênero, havia nas famílias, a figura da esposa e a figura da amante e, havendo um filho de um homem casado com sua amante, o filho era chamado de bastardo.

   No dicionário, temos, para palavra bastardo, a significação de: designativo do filho que nasceu fora do matrimônio; adulterino; que degenerou de sua origem ou natureza⁶.

   Sendo que, na época dos grandes Senhores de Engenho, grandes Fazendeiros, estes filhos, por exemplo, não podiam frequentar a casa principal, não podiam se misturar aos irmãos (filhos frutos do casamento), sendo tratados de maneira discriminatória, muitas vezes não tendo o seu reconhecimento formal e deixando assim de ter direitos, como no âmbito sucessório.

   O artigo 227 da Constituição Federal, em seu § 6º assim disciplina:

   “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.”

   Não podendo haver discriminação ou distinção entre os filhos.

4. V)Guarda compartilhada: No Código Civil de 1.916, e a Lei do Divórcio de 1.977, que estabelecia a influência da culpa no divórcio para fixação da guarda, então os filhos menores ficariam com o cônjuge que não tivesse dado causa à dissolução conjugal. No Código Civil de 2002, as regras para guarda tinham como base os artigos 1.583 e 1.584, que dizia que no caso de dissolução do vínculo conjugal com mutuo consentimento, observava-se o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos; e no caso de separação e divórcio sem acordo entre as partes, a guarda dos filhos era atribuída a quem revelasse ter melhores condições para exercê-la.

   Anteriormente, a guarda materna era quase que natural, e os pais ficavam apenas com o direito de visitas. Contudo, homens que procuram ser mais presentes na vida de seus filhos têm lutado incansavelmente para que lhes seja conferida a guarda deles.

   Em 2008, veio a Lei nº 11.698, que alterava aqueles artigos do Código Civil, para instituir e disciplinar a guarda compartilhada, mas dizia que a guarda compartilhada seria instituída “sempre que possível”. Mas foi em 2014 que veio a Lei da Guarda Compartilhada, Lei nº 13.058, tornando-se obrigatória a guarda compartilhada, mesmo quando não houver acordo entre os pais, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar.

   A proposta do instituto da guarda compartilhada é manter os laços de afetividade, buscando abrandar os efeitos que a separação pode acarretar nos filhos, ao mesmo tempo em que tenta manter de forma igualitária a função e responsabilidades de ambos os pais, para que não haja uma quebra repentina de convívio entre pais e filhos.

5. V)Paternidade socioafetiva e a multiparentalidade: Traz a legitimação da paternidade/maternidade do padrasto ou madrasta que ama, cria e cuida de seu enteado (a) como se seu filho fosse, enquanto que ao mesmo tempo o enteado (a) o ama e o (a) tem como pai/mãe, sem que para isso, se desconsidere o pai ou mãe biológicos. Assim, há a inclusão no registro de nascimento do pai ou mãe socioafetivo permanecendo o nome de ambos os pais biológicos.

6. VI)Adoção unilateral e a adoção por pessoas homoafetivas: Antigamente apenas pessoas casadas, podiam adotar, agora também podem as pessoas solteira e em união estável. Também, os homoafetivos não podiam adotar, havia e ainda há muito preconceito, mas a situação vai mudando, até porque o Estatuto da Criança e Adolescente – ECA, não faz nenhuma menção de que a orientação sexual deva ser um fator a ser considerado no processo de adoção, e a possibilidade de casais do mesmo sexo poder adotar uma criança. Além disso, os direitos das crianças e dos adolescentes de serem postos em uma família substituta em vez de não terem nenhuma expectativa de vida futura, são priorizados, como o melhor interesse do menor, em ter uma família.

   Como leciona Rolf Madaleno, sobre a diversidade familiar, em seu livro de Direito de Família⁷:

   “A nova família foi desencarnada do seu precedente elemento biológico para ceder lugar aos vínculos psicológicos do afeto, consciente a sociedade que, na formação da pessoa humana, os valores como a educação, o afeto e a comunicação contígua guardam muito mais importância do que o elo da hereditariedade.

   Não é admissível preordenar espécies estanques de unidade familiar e destiná-las como emissárias únicas de proteção estatal, quando a sociedade claramente acolhe outros dignificantes modelos de núcleo familiares e demonstra que aquelas previamente taxadas não espelham todo o alicerce social da família brasileira.”

   Colaciono aqui, jurisprudência, com grifos meus, que trazem lição de vida demonstrando a função social do judiciário:

   Direito civil. Família. Adoção de menores por casal homossexual. Situação já consolidada. Estabilidade da família. Presença de fortes vínculos afetivos entre os menores e a requerente. Imprescindibilidade da prevalência dos interesses dos menores. Relatório da assistente social favorável ao pedido. Reais vantagens para os adotandos. Artigos 1º da lei 12.010/09 e 43 do estatuto da criança e do adolescente. Deferimento da medida. 1. A questão diz respeito à possibilidade de adoção de crianças por parte de requerente que vive em união homoafetiva com companheira que antes já adotara os mesmos filhos, circunstância a particularizar o caso em julgamento. 2. Em um mundo pós-moderno de velocidade instantânea da informação, sem fronteiras ou barreiras, sobretudo as culturais e as relativas aos costumes, onde a sociedade transforma-se velozmente, a interpretação da lei deve levar em conta, sempre que possível, os postulados maiores do direito universal. 3. O artigo 1º da Lei 12.010/09 prevê a “garantia do direito à convivência familiar a todas e crianças e adolescentes”. Por sua vez, o artigo 43 do ECA estabelece que “a adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos”. 4. Mister observar a imprescindibilidade da prevalência dos interesses dos menores sobre quaisquer outros, até porque está em jogo o próprio direito de filiação, do qual decorrem as mais diversas consequências que refletem por toda a vida de qualquer indivíduo. 5. A matéria relativa à possibilidade de adoção de menores por casais homossexuais vincula-se obrigatoriamente à necessidade de verificar qual é a melhor solução a ser dada para a proteção dos direitos das crianças, pois são questões indissociáveis entre si. 6. Os diversos e respeitados estudos especializados sobre o tema, fundados em fortes bases científicas (realizados na Universidade de Virgínia, na Universidade de Valência, na Academia Americana de Pediatria), “não indicam qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga a seus cuidadores”. 7. Existência de consistente relatório social elaborado por assistente social favorável ao pedido da requerente, ante a constatação da estabilidade da família. Acórdão que se posiciona a favor do pedido, bem como parecer do Ministério Público Federal pelo acolhimento da tese autoral. 8. É incontroverso que existem fortes vínculos afetivos entre a recorrida e os menores – sendo a afetividade o aspecto preponderante a ser sopesado numa situação como a que ora se coloca em julgamento. 9. Se os estudos científicos não sinalizam qualquer prejuízo de qualquer natureza para as crianças, se elas vêm sendo criadas com amor e se cabe ao Estado, ao mesmo tempo, assegurar seus direitos, o deferimento da adoção é medida que se impõe. 10. O Judiciário não pode fechar os olhos para a realidade fenomênica. Vale dizer, no plano da “realidade”, são ambas, a requerente e sua companheira, responsáveis pela criação e educação dos dois infantes, de modo que a elas, solidariamente, compete a responsabilidade. 11. Não se pode olvidar que se trata de situação fática consolidada, pois as crianças já chamam as duas mulheres de mães e são cuidadas por ambas como filhos. Existe dupla maternidade desde o nascimento das crianças, e não houve qualquer prejuízo em suas criações. 12. Com o deferimento da adoção, fica preservado o direito de convívio dos filhos com a requerente no caso de separação ou falecimento de sua companheira. Asseguram-se os direitos relativos a alimentos e sucessão, viabilizando-se, ainda, a inclusão dos adotandos em convênios de saúde da requerente e no ensino básico e superior, por ela ser professora universitária. 13. A adoção, antes de mais nada, representa um ato de amor, desprendimento. Quando efetivada com o objetivo de atender aos interesses do menor, é um gesto de humanidade. Hipótese em que ainda se foi além, pretendendo-se a adoção de dois menores, irmãos biológicos, quando, segundo dados do Conselho Nacional de Justiça, que criou, em 29 de abril de 2008, o Cadastro Nacional de Adoção, 86% das pessoas que desejavam adotar limitavam sua intenção a apenas uma criança. 14. Por qualquer ângulo que se analise a questão, seja em relação à situação fática consolidada, seja no tocante à expressa previsão legal de primazia à proteção integral das crianças, chega-se à conclusão de que, no caso dos autos, há mais do que reais vantagens para os adotandos, conforme preceitua o artigo 43 do ECA. Na verdade, ocorrerá verdadeiro prejuízo aos menores caso não deferida a medida. 15. Recurso especial improvido. (STJ, RESP Nº 889.852, Relator: Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, 27/04/2010).

7. VII)O casamento entre pessoas homoafetivas: Primeiramente, o Supremo Tribunal Federal – julgou, em 2011, a Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI nº 4277 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF nº 132⁸, reconhecendo a união estável para casais do mesmo sexo.

   Relacionamentos sempre existentes não podem ter seus direitos suprimidos e haver insegurança, por não trazerem normatização jurídica ou mesmo por argumentações preconceituosas, muitas vezes com cunho religioso e histórico-cultural.

   Como falado acima, há inúmeras formas de amar, formas de constituir família, e todas devem ter proteção do Estado.

8. VIII)Equiparação entre união estável e casamento: A Constituição Federal concede a mesma e igual proteção à família, independentemente da sua formatação: se por meio do casamento ou da união estável.

   Em 2017, o STF concluiu julgamento que discutia a equiparação entre cônjuge e companheiro para fins sucessórios, inclusive em uniões homoafetivas, dos Recursos Extraordinários nº 646721 e nº 878694⁹, ambos com repercussão geral reconhecida, declarando, assim, inconstitucional o artigo 1.790 do Código Civil, que estabelecia diferenças entre a participação do companheiro e do cônjuge na sucessão dos bens:

   “Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:

   1. I -se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;

   2. II -se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;

   3. III -se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;

   4. IV -não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.”

   Em seu voto, o Ministro do STF, Luís Roberto Barroso, argumentou com brilhantismo quando disse que:

   “O Código Civil é de 2002, mas ele chegou atrasado relativamente às questões de família”. Quando o Código Civil desequiparou o casamento e as uniões estáveis, promoveu um retrocesso e promoveu uma hierarquização entre as famílias que a Constituição não admite.”

   Uma vez que, ao longo dos anos, a estrutura familiar passou e passa por grandes modificações, sofrendo, assim, alterações em sua composição e no seu tratamento jurídico. O direito sempre acompanha e acompanhará o desenvolvimento constante da sociedade e, por isso, é intrínseco a sua existência ser dinâmico.

Conclusão

O Princípio da Fraternidade se relaciona à solidariedade, onde se faz necessário a cooperação de todos para que possam igualmente ter uma vida digna.

A solidariedade, no Direito de Família, implica respeito e consideração mútuos em relação aos membros da entidade familiar, não sendo apenas patrimonial, mas também afetiva e emocional.

Sendo, portanto, a dignidade da pessoa humana, o valor mais procurado por toda a sociedade. E havendo uma aproximação entre o Estado e a sociedade, o indivíduo terá condições adequadas para o seu desenvolvimento enquanto cidadão, e este, engajado com a mudança social. Sendo o Direito, um instrumento fundamental para propiciar relações mais adequadas entre os seres humanos.

Referência Bibliográfica

1. Direito de Família. Rolf Madaleno. 8ª Edição. Editora Forense.
2. Dicionário de Direito de Família e Sucessões. Rodrigo da Cunha Pereira. 2ª Edição. Editora Saraiva Jur.
3. Teoria Pura do Direito. Hans Kelsen. Editora Martins Fontes.