A qualificadora no crime de roubo com o emprego da arma de brinquedo

Tema do meu TCC em 2009, o assunto não deixa de ser atual nunca! Diariamente vemos notícias de roubos com o uso de armas de brinquedo.

Tratarei aqui a temática, demonstrando a existência ou não no ordenamento jurídico brasileiro.

De acordo com o artigo 157 do Código Penal Brasileiro, roubo é “subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência”, prevendo uma pena de reclusão, de quatro a dez anos e multa. O § 2o, inciso I, do referido artigo qualifica o crime de roubo, aumentando-se a pena de um terço até a metade, quando a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma.

A Lei 9.437/97 previa em seu inciso II, § 1o, do art. 10, o crime de utilização de arma de brinquedo, que a considerava como aquela capaz de atemorizar outrem na prática de crimes, levando-se sempre em consideração o concurso com o delito praticado. Porém, esse dispositivo legal foi sepultado com a velha Lei de armas, com a entrada em vigor da Lei 10.826, de 22 de dezembro de 2003, na data de sua publicação, não se preocupando a nova legislação em discipliná-la.

A despeito disso, o Superior Tribunal de Justiça havia adotado o critério subjetivo e entendeu configurar o aumento quando o agente atuasse valendo-se de arma de brinquedo. Era o conteúdo da Súmula 174: “No crime de roubo, a intimidação feita com arma de brinquedo autoriza o aumento da pena.” Entretanto, na sessão de 24 de outubro de 2001, a Terceira Seção da Corte cancelou a referida Súmula, por maioria de votos (REsp 213.054 -SP, rel. José Arnaldo da Fonseca, com voto vencedor. O único voto vencido foi proferido pelo Min. Edson Vidigal).

Com o cancelamento da Súmula 174/STJ, passou-se a não mais qualificar o crime de roubo com o emprego de arma de brinquedo, utilizando-se da teoria objetiva que não considera que a arma de brinquedo seja capaz de gerar a causa de aumento de pena, uma vez que não causa à vítima maior potencialidade lesiva. Tendo-se que observar, inclusive, a arma de brinquedo, pois, se ela constituir em um aparente brinquedo (feita em plástico vermelho, por exemplo), nem para constituir o tipo penal roubo servirá, uma vez que não é apta a gerar no ofendido qualquer intimidação.

Contudo, deve-se levar em conta o critério subjetivo, pois certo é o fato que, a arma ser de brinquedo ou não, no caso concreto, não é relevante para o sentimento da vítima no momento do crime! A vítima se vê acuada por uma arma que acredita ser de verdade, acredita ter munição e acredita ter o poder de feri-la e levá-la à morte. E esse medo da vítima é o fundamento da causa de aumento da pena, ou seja, a qualificadora, onde o uso com poder intimidatório que a arma exerce sobre a vítima anula-lhe a sua capacidade de resistência.

Ademais, o dolo do agente é um fator que deve ser analisado e que vemos que claramente adentra o instituto da qualificadora, de forma que deve integrar o crime de roubo pelo uso da arma de brinquedo, uma vez que o agente quando se mune de uma arma, sendo ela de verdade ou de brinquedo, sabe que essa simulação (de estar armado) constitui grave ameaça, deixando a vítima em pavor, passando a entregar seus bens de forma mais rápida sem reagir.

Como vimos na ressalva do relator, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, no julgado do Processo HC 105296 / SP - HABEAS CORPUS - 2008/0092548-2 - Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA do STJ, em 06/11/2008:

“HABEAS CORPUS. ROUBO. USO DE ARMA DE BRINQUEDO. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA POR EMPREGO DE ARMA (ART. 157, § 2º, I DO CPB). CANCELAMENTO DA SÚMULA 174/STJ. RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR. PARECER DO MPF PELA CONCESSÃO DA ORDEM. ORDEM CONCEDIDA.

1. O revólver de brinquedo é instrumento hábil a tornar circunstanciado o roubo pelo emprego de arma, máxime quando a sua aparência não permite constatar-se, de logo, que se trata de artefato desprovido de mecanismo apto a produzir disparo de projétil.

2. A vítima, durante a evolução dos fatos, não pode avaliar a lesividade do instrumento que lhe é apontado: se de brinquedo ou não, a arma apavora-a igualmente; além disso, a presunção é a de que o objeto seja verdadeiro, pois legítimo supor que, se não o fosse, não seria empregado em atividade tão arriscada.”

Este tema abordado tem dois lados, afinal a argumentação quanto à qualificadora se dará de acordo com o posicionamento processual de quem vai alegá-la e argumentá-la, qualificadora X não-qualificadora.

Desta forma, embora a Súmula 174 do STJ tenha sido cancelada no ano de 2003, não sendo mais qualificado o crime de roubo com o emprego da arma de brinquedo, ainda há muitas discussões, inclusive frente ao clamor social.